案件概述：2020年1月1日，ABCDEF六人看好饮品行业发展前景，商议共同出资设立百家姓公司对外经营相关业务。各方约定ABC担任公司董事，A任公司董事长，以期A利用影响力助力公司经营。B、C也作为董事成员。后期，A在BC未到场的情况下单方面伪造BC签名作出董事会决议，BC遂欲提起诉讼。
案件疑问：该情形下应是撤销还是不成立？
案件回答：应属于不成立。
一、关于董事会决议无效、可撤销和不成立情形。
根据《公司法》第二十二条规定，董事会决议无效的情况仅限于决议内容违反法律、行政法规的情形。而召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的应属于可撤销范畴。
同时，《公司法解释四》第五条列举了董事会决议不成立的几种情形，如会议未对决议事项进行表决；出席会议的人数或股东所持表决权不符合公司法或章程规定；表决结果未达到通过比例；以及其他导致决议不成立的情形。
二、三者之间的边界问题。
决议无效与可撤销之间区分并不难，前者集中在决议内容，后者集中在程序性事项中。而不成立与上述两种效力情形区分上存在一定难度。正常的董事会决议审查步骤为召集程序——决议内容——表决方式——能否成立。但如不成立情形中的出席人数或表决权不符合规定，也应属召集程序违反法律规定。本案中，A未召集BC情况下模仿签名决议通过，本质上属于出席人数或表决权不符，也属召集程序违反规定。
三、三者之间的后果不同。
根据《公司法解释四》第六条规定，董事会决议被判决无效或撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。但不成立下与第三人形成的民事法律关系不一定不受影响。因此，对于原告而言，能用不成立情形的自然优先适用不成立情形，一定程度上存在对抗善意相对人的可能，由善意相对人外部追责；若选择可撤销、无效则只能启用内部追责。三者后果存在不同。
四、提起诉讼时应确认决议无效还是可撤销？不成立？
在提起诉讼时如何确认诉求？是无效、可撤销还是不成立？笔者认为，在《公司法解释四》明确列举的情形下，可以自行比对是否属于不成立中的情形，如属于的提起诉讼时应按照司法解释明确诉求为不成立；对于非《公司法解释四》第五条中情形的，应当从决议内容、召集程序、表决方式三个角度看是无效还是可撤销。
如深圳市中级人民法院（2019）粤03民终6127号案件中，二审法院认为：
在一审期间，吴明文、王大进、吴明龙申请对2017年5月23日的董事会决议中三人的签名进行笔迹鉴定，经一审法院委托，广东南X司法鉴定所对上述笔迹进行了司法鉴定，结论为：2017年5月23日金登堡公司董事会决议尾页落款董事签名处的三人签名样本字迹均不是其本人的笔迹。事实上，董事会并未召开。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第五条规定，公司未召开董事会议，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持。
上诉人金登堡公司诉称，根据金登堡公司章程第十五条规定“董事长和董事由投资者委派及撤换”。由于日X国际公司对于金登堡公司拥有100%股权，何x作为日X国际公司的法定代表人，签署委派及撤换金登堡公司法定代表人及相关管理人员符合法律规定。虽金登堡公司2017年5月23日的董事会决议系金登堡公司委托的第三方机构擅自制作的，但上述决议的内容已经得到股东的认可，依照法律规定，对有关内容进行变更是不需要作出董事会决议的。本案中吴明龙、王大进、吴明文已经不具有诉的利益，依法应当驳回其一审诉讼请求。本院认为，日X国际公司根据金登堡公司章程通过委派及撤换的方式变更其董事长和董事，不能否认金登堡公司2017年5月23日董事会决议上吴明龙、王大进、吴明文的签名均系伪造的事实，该董事会议实际上并未召开，其形成的董事会决议并未成立。
通过上述案例可以发现本案中各董事签名均系伪造，本质上董事会并未召开，既属于召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程也属于出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的，但是在实际诉讼中因《公司法解释四》对于不成立情形进行了明确列举，所以应当优先遵循不成立的原则。
法条链接：《公司法》第二十二条、《公司法解释四》第五条、第六条
